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fls.

PROC. Nº TST-RR-40615/2002-900-09-00.3

PROC. Nº TST-RR-40615/2002-900-09-00.3

A C Ó R D Ã O
  8ª Turma
DMC/Rlj/nc/mm

RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. No direito processual trabalhista, prevalece o princípio de que a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios se dá, unicamente, nos casos previstos na Lei nº 5.584/70, ou seja, será necessário o preenchimento, concomitante, de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato. Inteligência do entendimento jurisprudencial consubstanciado nas Súmulas nºs 219 e 329 e na Orientação Jurisprudencial nº 305, todas deste Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-40615/2002-900-09-00.3, em que é Recorrente COMPANHIA COMERCIAL DE MÁQUINAS CCM LTDA. e Recorrida PATRÍCIA CORREA BARBOZA SENES.

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, mediante o acórdão de fls. 330/346, complementado às fls. 354/356, rejeitou a preliminar arguida e, no mérito, deu parcial provimento ao recurso ordinário patronal.
Ainda irresignada, a reclamada interpõe recurso de revista, com fulcro nas alíneas “a” e “c” do art. 896 da CLT, às fls. 359/388, postulando a revisão do julgado quanto aos temas correlatos à competência da Justiça do Trabalho, à justa causa, à estabilidade provisória, ao dano moral, às horas extras, aos prêmios e honorários advocatícios.
Pela decisão de fl. 391, o Vice-Presidente do Regional admitiu o recurso de revista, com fundamento no art. 896, “a”, da CLT.
Contrarrazões às fls. 394/397.
Dispensada a remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho, nos termos do art. 83 do RITST.
É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

O recurso de revista é tempestivo (fls. 358/359), está firmado por advogados habilitados (fl. 58) e o preparo é regular (fl. 389).

1. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

Eis o Regional:

“Sustenta a Ré ser a Justiça do Trabalho incompetente para apreciar o pedido de indenização por dano moral. Entende que a matéria não é abrangida pelo Art. 114 da Constituição Federal, em face da natureza civil do instituto, inexistindo nexo de causalidade entre o contrato de trabalho e o pedido de indenização. Este é decorrente de ato civil praticado pela Autora.
Razão não lhe assiste.
O pedido de indenização por dano moral tem como fundamento a alegada dispensa por justa causa, ou seja, é decorrente de ato praticado em decorrência do contrato de trabalho havido entre as partes.
Ações tendentes a indenização por dano moral na Justiça do Trabalho têm cabimento sempre que decorrentes do contrato de trabalho, ou seja. quando se trata de alegação de ofensa a obrigação contratual acessória relativa ao resguardo da personalidade moral do empregado ou ex-empregado. Sendo este o caso dos autos, a Carta Magna determina expressamente que controvérsias dessa natureza sejam entregues ao Judiciário Trabalhista (artigo 114 da CF/88).” (fl. 331).

Insiste a reclamada em alegar que a Justiça do Trabalho não é competente para julgar o processo em razão da matéria dano moral. Indica ofensa ao artigo 114 da Constituição Federal e traz arestos ditos divergentes.
Entre os julgados reproduzidos às fls. 362/363, desservem ao cotejo de teses os originários do Superior Tribunal de Justiça, conforme se vê da orientação contida na alínea “a” do artigo 896 da CLT.
De outra forma, no tocante à competência desta Justiça Especializada, o fundamento adotado pelo Tribunal Regional para manter a decisão proferida pela Vara do Trabalho está calcado na afirmação de que a matéria em debate nos autos, dano moral, tem origem na relação de emprego, o que ensejou a declaração de competência desta Justiça para a análise e o julgamento do feito. Inadmissível, portanto, o conhecimento do recurso por esse prisma, tendo em vista que a decisão recorrida se harmoniza com o entendimento consubstanciado na Súmula nº 392 desta Corte, que ora se reproduz:

“DANO MORAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO
Nos termos do art. 114 da CF/1988, a Justiça do Trabalho é competente para dirimir controvérsias referentes à indenização por dano moral, quando decorrente da relação de trabalho.”

Nesse contexto, não há falar em ofensa ao artigo 114 da CF e os julgados restantes se encontram ultrapassados pela iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada na Súmula acima.
Não conheço.

2. JUSTA CAUSA.

Consignou aquela Corte:

“Em breve retrospectiva dos fatos, analisando-se o termo de audiências de fl. 34, verifica-se que naquela oportunidade, a Ré ofereceu à Autora o retorno aos serviços, com o pagamento dos salários desde o ajuizamento da ação, quando a Autora aceitou, protestando por diferenças. Restou consignado que a Ré deveria comprovar o pagamento dos salários nos autos, tomar sem efeito a anotação de baixa na CTPS e fazer o repasse da licença-maternidade, suportada pelo INSS.
Observa-se dos autos, que, a despeito dos termos da ata de audiências, a Ré não cumpriu fielmente aquilo a que se comprometeu perante o Juízo, não tendo pago à Autora os valores decorrentes dos salários a partir do ajuizamento da ação até a reintegração, pois, a pretexto de ver devolvidos valores rescisórios, abateu os salários, dos valores pagos quando indevidamente dispensou a Autora, em estado de gravidez. Além do mais, verifica-se que não houve o pagamento da parcela variável a que teria direito se trabalhando estivesse; naquela função para a qual foi contratada. O fato da Ré ter contratado outra pessoa para exercício de mesmas funções da autora não afasta o direito desta ao recebimento das comissões, ou da média das anteriormente auferida, na medida em que não foi a Autora quem deu causa ao primeiro rompimento do contrato, que se operou de forma indevida em face da estabilidade a que fazia jus.
De toda sorte, não houve qualquer pactuação, por ocasião da audiência, de que os valores recebidos a título de verbas rescisórias devessem ser compensados com os salários que a Ré se comprometeu pagar, ou cobrança dos valores. Como fundamenta a decisão de fundo, sequer há prova do pagamento da multa do FGTS. Por outro lado, não há pedido para compensação dos valores em se reconhecendo o direito à reintegração. Os pedidos de compensação constante das defesas dizem respeito a eventual condenação pecuniária, e não em face da reintegração. Não se pode impor ao trabalhador que arque com prejuízos a que não deu causa, por valores recebidos de boa-fé.
Acerca do não comparecimento para reintegração, resta comprovado nos autos que a Autora assim procedeu, dada a necessidade de permanecer em repouso diante do precário estado de saúde. Assim demonstram os atestados médicos acostados à defesa dos autos 15144/99, estando a Ré ciente impossibilidade de retorno às atividades. Não se cogita de má-fé da Autora em permanecer afastada por motivos de saúde. Enquanto a boa-fé é presumida, a má-fé deve ser provada e deste ônus não se incumbiu a Ré, reconhecendo-se a validade e idoneidade dos documentos. Simples alegação destituída da correspondente prova não a socorre.
Quanto a não reintegração na mesma função, o próprio preposto confirma a alegação da Autora ao declarar (fl. 238/239): "que a reclamante era vendedora interna, realizando vendas por telefone; que a reclamante somente fazia vendas através de telefone; (...) quando a reclamante retornou a trabalhar, após o acordo celebrado em Juízo, foi colocada para trabalhar em outro estabelecimento, eis que na função anteriormente desempenhada já havia outro empregado; que a Reclamante foi colocada para realizar vendas ao público e que são realizadas com o empregado em pé;(...) ".
Depreende-se dos autos que a Ré pretendeu, inicialmente evitar a reintegração, a despeito do compromisso assumido em juízo. Isto se confirma pelo documento de fl. 163. confeccionado no dia imediatamente posterior à audiência, onde, sob pretensa satisfação em ver a autora reintegrada, dando-lhe "boas vindas", a ré surpreende-a com a pretensão em reaver valores que lhe foram entregues por ocasião da dispensa, e fazendo tábua rasa do compromisso em pagar salários do período de afastamento, abateu-os da pretensa devolução. Fato comprovado, também, que ao reintegrá-la ofertou função diversa daquela desenvolvida até então. A autora deveria passar a atender ao público e laborar em pé, a despeito da conhecida gravidez. A ré justifica tal alteração ao argumento de que houve contratação de outra pessoa para desempenhar a função anterior da autora. Como já abordado no cálculo dos meses que a ré se comprometeu a pagar à Autora não se observou a média da parcela variável, reduzindo-se consideravelmente o valor dos rendimentos mensais, que sequer foram pagos. A posteriori, quando do retorno da licença maternidade, novamente a ré dirigiu-se à Autora impondo-lhe a restituição dos valores rescisórios. Em momento algum, considerou a condição física e emocional da Autora, que acabara de dar à luz, onde os documentos comprovam que a gestação não foi normal, ensejando consultas médicas freqüentes para garantir sua integridade física, e mais que isto. para garantir a saúde de uma vida que dependia de cuidados. Mesmo ciente de que a partir de então, até mesmo a economia doméstica da Autora sofreria drásticas mudanças, até não demonstrou sensibilidade para minimizar as dificuldades daquela. Poderia, por exemplo, ofertar outra possibilidade para que a autora procedesse a eventual devolução, se realmente fosse devida, como um parcelamento, um desconto gradativo, etc. Contudo, preferiu acusá-la da prática de ato de improbidade, que, em verdade, não restou configurada.
Não se podendo reconhecer a existência do ato de improbidade imputado à Autora, tampouco irregularidade pela não devolução dos valores auferidos por ocasião da primeira rescisão contratual, não há que se falar em dispensa por justa causa.” (fls. 332/334 – grifos apostos). 

 A reclamada, nas razões de revista, sustenta que não pode prevalecer a decisão recorrida, uma vez que não tinha conhecimento do estado gestacional da reclamante. Alega que ficou demonstrado o ato de improbidade justificador da demissão por justa causa, qual seja a negativa da empregada em devolver os valores recebidos a título de verbas rescisórias, tendo em vista que a rescisão ficou sem efeitos em virtude da conciliação realizada em juízo. Prossegue, aduzindo que não há provas de que estivesse em gozo de licença médica ou de que a reclamada tenha obstado sua reintegração. Ampara o conhecimento do apelo em ofensa ao artigo 482, “a”, da CLT e em divergência jurisprudencial.
Confrontando a decisão recorrida com os termos do artigo 482, “a”, da CLT, não se visualiza a possibilidade de se atender à pretensão da reclamada. Entre os fundamentos adotados pelo Tribunal Regional para manter a decisão proferida pela Vara do Trabalho, temos, inicialmente, que a reclamada não cumpriu, em sua integralidade, com o que havia proposto em audiência de conciliação, ou seja, não pagou à reclamante valores provenientes dos salários a partir do ajuizamento da ação até a sua efetiva reintegração, bem assim não adimpliu com a parcela variável a que teria direito se estivesse trabalhando na função para a qual foi admitida. Assentou-se, em seguida, que não houve qualquer pactuação no sentido de que os valores recebidos como verbas rescisórias deveriam ser compensados com aqueles que a empresa se comprometeu a pagar em juízo. Registrou-se, ainda, que sequer ficou provado o pagamento da multa do FGTS e que não é crível se impor à empregada que arque com prejuízos a que não deu causa, com valor recebido de boa-fé. Prosseguiu-se, consignando que a justificativa da reclamante para não comparecer na data da reintegração ficou demonstrada por intermédio dos atestados médicos juntados aos autos e que a reclamada não se desincumbiu do ônus da prova quanto à invalidade dos referidos documentos. Assentou-se, também, que o próprio preposto da empresa confirmou que a empregada foi colocada para trabalhar em outro estabelecimento e em função diversa, onde deveria permanecer atendendo ao público em pé, a despeito de sua conhecida gravidez pela empregadora. Por fim, consignou-se que, quando do retorno da licença maternidade, foi novamente imposta à reclamante a obrigatoriedade da restituição imediata dos valores rescisórios sem, no entanto, possibilitar-lhe outra forma que minimizasse o desconto. Nesse contexto, concluiu aquela Corte que não se configurou o suposto ato de improbidade, não prevalecendo, assim, o entendimento de validade da dispensa por justa causa. Como se verifica, é inadmissível, em razão desses fundamentos, o conhecimento do recurso de revista, porque não configurada violação literal do artigo 482, “a”, da CLT.
De outra forma, os arestos transcritos às fls. 366/367, para comprovar divergência pretoriana, são inespecíficos, pois neles não se enfrentam o fundamento da decisão recorrida, qual seja o de que a reclamada não conseguiu comprovar o fato motivador da justa causa, in casu, o ato de improbidade imputado à reclamante. O apelo, por esse prisma, esbarra no óbice da Súmula nº 296 do Tribunal Superior do Trabalho.
Não conheço.

3. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. INDENIZAÇÃO. MARCO INICIAL.

Eis o Regional:

“Pretende a Ré afastar a condenação no pagamento de indenização pelo período da estabilidade. Inicialmente, por ter a autora manifestado seu pedido de indenização apenas 02 (dois) meses após o término da estabilidade, que se operou em 09.04.1999. Sucessivamente, pugna pela reforma para que a indenização seja devida só após o ajuizamento da ação; em assim não entendendo este Colegiado, a partir da confirmação da gravidez. Por outro lado, entende que a sentença deve ser reformada para deferir somente os salários do período, excluindo demais parcelas e reflexos, estes diante da natureza indenizatória da condenação. Pugna, por fim, que sejam compensadas as parcelas pagas por ocasião da primeira rescisão contratual, sob pena de enriquecimento ilícito.
O fato da Autora ter ajuizado a nova ação decorridos 2 (dois) meses do término do período da estabilidade não obsta o pedido de indenização pelas parcelas a que faria jus naquele interregno, diante da garantia constitucional de exercer o direito de ação até 02 (dois) anos após a ruptura do contrato de trabalho. Não se vislumbra interesse em receber vantagens sem prestação de labor. A Ré tinha conhecimento de que a Autora encontrava-se protegida pela estabilidade, afastando-a sob alegação de justa causa, que não restou reconhecida pelo Juízo. Não pode transferir à trabalhadora o risco de sua atitude, quando ciente do direito a ela assegurado e voluntariamente violado.
Quanto ao período da condenação, correta a sentença que determinou o pagamento de salários e outras vantagens desde a data do primeiro afastamento até o término da estabilidade. Rejeita-se a tese de pagar valores a partir do ajuizamento da ação. Como lembra o julgado de fundo, a própria Ré expressamente declarou que "não questionará a estabilidade da Reclamante quando da dispensa em 27.02.98". Diante dessa declaração, indaga-se: afastando-se os direitos decorrentes da estabilidade, que efeitos produziria o seu reconhecimento? Não questionando a estabilidade, ou em outras palavras, reconhecendo tal direito, conseqüência lógica é que a Autora faz jus aos direitos que lhe foram suprimidos pelo afastamento, pois resguardado constitucionalmente o direito à permanência no emprego.
Não há que se falar, por outro lado, em ajuste entre as partes para pagamento dos salários apenas a partir do ajuizamento da ação. Depreende-se do termo de audiência que a Ré ofertou o retorno com o pagamento dos salários a partir do ajuizamento da ação. A Autora aceitou, protestando expressamente no entanto, por diferenças. Afasta-se desta forma a alegação de ter havido total transação a respeito.
Melhor sorte não socorre a Ré em pretender pagamento apenas a partir da confirmação da gravidez. Garante-se a trabalhadora gestante todos os direitos desde a dispensa, pois à época já se encontrava grávida. A intenção do legislador foi resguardar o princípio da proteção ao trabalho da mulher e à maternidade, não se cogitando de ofensa ao dispositivo constitucional invocado.
Neste sentido a jurisprudência:
(Omissis...)
Sendo que à época da resilição a Reclamante já estava grávida. são devidos, a título de indenização, os salários desde a rescisão contratual (28-02-98), até cinco meses após o parto, o qual ocorreu em 09-10-98, conforme certidão de nascimento colacionada à fl. 169, não se olvidando do aviso prévio indenizado, quando então haverá a projeção de consectários até 09.04.99.
Acerca das demais vantagens e reflexos, também não assiste razão à Ré. A indenização, no presente caso, é devida em face da impossibilidade de reintegração. O fato de não ter havido retorno ao trabalho, ainda que oferecida a reintegração, deu-se em virtude do estado de saúde da Autora. Não se trata de recusa ou ausência injustificada. Não houve prestação de serviços porém não houve intenção deliberada da Autora. Não pode prosperar o enfoque da Ré, que por ser parcela indenizatória não são devidas as demais vantagens e reflexos além dos salários. A indenização é substitutiva aos direitos a que a autora faria jus se trabalhando estivesse, não se confundindo com a paga pura e simples de parcela de natureza indenizatória. como ocorre, por exemplo com a parcela auxílio alimentação para as empresas filiadas ao PAT.
Quanto à compensação dos valores constantes do termo de rescisão de contrato de trabalho, tais valores dizem respeito ao período anterior à dispensa. A condenação, por sua vez, trata de direitos do período estabilitário, não se configurando hipótese de pagamento em dobro. A decisão observou a compensação cabível, ou seja, quanto ao aviso prévio anteriormente pago, foi considerado como pagamento do salário do mês do período 27.02.98 a 28.03.98.
Não prospera, por fim, o argumento de ser indevido o aviso prévio em face do não retorno da Autora ao trabalho. Primeiro porque sua ausência decorreu inicialmente por problemas de saúde e na seqüência pela licença maternidade. Segundo, porque a iniciativa da dispensa partiu da Ré e não da Autora.
Nada havendo a ser reformado no julgado, MANTENHO.” (fls. 335/338 – sem grifos no original).

No julgamento dos embargos de declaração opostos pela reclamada, aquela Corte ainda complementou:

“ESTABILIDADE PROVISÓRIA – INDENIZAÇÃO – SALÁRIOS

(Omissis...)
Com efeito, consta da fundamentação serem devidos, a título de indenização, os salários desde a rescisão contratual (28-02-98). Entretanto apreciou-se, em referido parágrafo, a alegação recursal de que os mesmos são devidos apenas a partir da confirmação da gravidez.
Cumpre observar que no parágrafo seguinte, analisou-se a insurgência quanto o pedido de reforma para exclusão da condenação das demais vantagens, tendo-se rejeitados os argumentos lançados pela Ré no recurso.
Com isto, inicialmente reconheceu-se que a indenização deveria englobar o período estabilitário a partir da dispensa e, posteriormente, que são devidos também as demais vantagens e reflexos, não havendo qualquer contradição.
REJEITO.

SALÁRIOS – PARTE VARIÁVEL

(Omissis...)
A despeito da insurgência quanto o período a ser adotado para cálculo da média da parte variável dos salários, o acórdão não se pronunciou a respeito.
A decisão de primeiro grau traçou como diretriz, a média dos últimos 12 (doze) meses laborados.
A Ré, em seu recurso, pleiteou sucessivamente, a reforma para que a média apurada se desse sobre os últimos 6 (seis) meses, nos termos do Art. 393 da CLT.
Apreciada a insurgência, deve ser mantida a sentença, por força da cláusula 9.3. do instrumento coletivo de fl. 129, que prevê o cálculo pela média dos últimos 12 meses.” (fls. 354/355).

A reclamada, nas razões de revista, sustenta, inicialmente, que não pode prevalecer a condenação ao pagamento de indenização compensatória, porque a reclamante deixou transcorrer o período estabilitário para, somente então, protocolizar a reclamação trabalhista. Caso assim não se entenda, requer seja contado o período de estabilidade gestante a partir do ajuizamento da ação. Postula, alternativamente, que se adote a data de confirmação da gravidez como marco inicial. De outra forma, aduz que seriam devidos apenas os salários do período, sem incidência de qualquer reflexo, tendo em vista a parcela se revestir de cunho indenizatório. Afirma que não é devido o aviso prévio, posto que a reclamante não retornou ao trabalho e deve arcar com o ônus de sua atitude. Indica ofensa ao artigo 393 e 831, parágrafo único, da CLT, 269, III, do CPC e 10, II, “b”, do ADCT, contrariedade à Orientação Jurisprudencial 116 da SBDI-1 e à Súmula 98, todas desta Corte, além de transcrever arestos ditos divergentes.
Entre os arestos transcritos às fls. 367/372, aqueles oriundos do mesmo Tribunal Regional prolator da decisão recorrida e de Turma desta Corte desservem ao cotejo de teses, porquanto não contemplados na alínea “a” do artigo 896 da CLT.
Não há falar em ofensa ao artigo 393 da CLT, pois, como se verifica da decisão proferida em sede declaratória, o permissivo para adoção do período de 12 meses como base de cálculo da média variável dos salários se encontra estabelecido em instrumento coletivo.
A indicação de contrariedade à Súmula 98 desta Corte é inoportuna, tendo em vista que o referido verbete não trata da matéria em análise.
Não se vislumbra atrito com a Súmula 396, I, do TST (ex-OJ 116 da SBDI-1), pelo aspecto relativo à limitação da condenação aos salários, na medida em que a referida jurisprudência não contempla os fatos, expressamente consignados pelo Tribunal Regional no sentido de que, na época da dispensa, a reclamante se encontrava grávida (dentro do período de estabilidade) e que a reintegração não ocorreu em virtude do seu frágil estado de saúde, não tratando da hipótese de recusa ou ausência injustificada, razão pela qual a indenização deveria ser calculada como se a reclamante estivesse trabalhando.
No que concerne à limitação ao período havido entre a propositura da ação e o término da estabilidade, melhor sorte não socorre à reclamada, na medida em que o posicionamento regional está em consonância com o disposto na Súmula 396:

“ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. COSNCESSÃO DO SALÁRIO RELATIVO AO PERÍODO DE ESTABILIDADE JÁ EXAURIDO. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. (conversão das Orientações Jurisprudenciais ns. 106 e 116 da SDK-1)
I – Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego.(...)” (grifo nosso)

Dessarte, como está a decisão recorrida em harmonia com a jurisprudência deste Tribunal, não há falar em violação literal dos artigos 831, parágrafo único, da CLT, 269, III, do CPC e 10, II, “b”, do ADCT e tampouco em divergência jurisprudencial.
Não conheço do recurso de revista.

4. DANO MORAL.

Consignou o Tribunal Regional:

“As acusações de prática de má-fé, sob alegação de que a Autora se utilizou de atestados para não retornar ao serviço, já restaram afastadas, na ausência de provas. Também foi afastada a alegação de prática de ato de improbidade, que foi o fundamento para a dispensa por justa causa.
O empregador, de fato, detém poder potestativo. Contudo, no exercício desse poder o empregador está adstrito a limites impostos em lei. No caso, reconheceu-se que o argumento utilizado pela Ré não fora suficiente para caracterizar a hipótese prevista na alínea "a", do Art. 482 da CLT, não lhe remanescendo direito de descontar os salários da Autora dos valores pagos por ocasião da rescisão. Tampouco houve justificativa para romper o contrato de trabalho por justa causa.
A Ré acusou e permaneceu acusando a Autora de ter se apossado indevidamente de valores que não lhe pertenciam.
Como ensina o i. doutrinador Wagner D. Giglio: "O conceito de improbo está na consciência de todos: ímprobo, o que não é probo, aquele que não é honesto: desonesto. A desonestidade, porém, é uma noção moral, que abrange ura campo muito extenso. É desonesto quem age com má-fé, fraude, dolo, malícia, simulação, etc. (...) Daí ter a jurisprudência, primeiro, e a doutrina, depois, reservado o conceito trabalhista de improbidade, por exclusão, somente para as manifestações desonestas do empregado que constituam atentado ao patrimônio ou, mais exatamente, a bens materiais."
O Código Penal tipifica, em seu artigo 168, a apropriação indébita: Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção. E no art. 169. declara ser ilícito penal a apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força maior.
Por outro lado, o Artigo 138 do Código Penal, no Capítulo que trata dos crimes contra a honra, tipifica como calúnia: Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime.
Feitas essas considerações, ressalto, que a atividade probatória em ações com pedido de indenização por dano moral reveste-se de peculiaridades, se comparada à prova do dano material. Apropriado é o trecho extraído da doutrina a respeito:
(Omissis...)
Entendo que, no caso dos autos, foi exatamente o que aconteceu.
A simples alegação de que a Autora agiu de forma desonesta, imputando-lhe falsamente (pois afastada a justa causa) fato definido como crime, por si só, implica em ofensa à sua honra, advindo daí o dano moral, reconhecendo-se a existência do constrangimento e frustração alegados pela Autora. A intenção de reaver pretensos valores não autoriza a Ré levantar as acusações contra a Autora, sem qualquer conseqüência ou responsabilidade, à ré mormente quando não comprovadas as alegações. A lesividade à honra salta aos olhos. Não há, ao meu ver, amparo para afastar a condenação.
MANTENHO.”  (fls. 339/341 – sem grifos no original)

A reclamada sustenta, em síntese, que não pode prevalecer a condenação ao pagamento da indenização por dano moral, tendo em vista que não há o atendimento dos requisitos necessários à configuração do dano. Sustenta que a demissão da reclamante, por justa causa, encontra-se dentro do exercício regular de seu direito. Indica ofensa aos artigos 159, 160 e 1.547 do Código Civil, 5º, V e X, da atual Constituição, 818 da CLT, 131 e 333, I, do CPC. Traz arestos ditos divergentes.
O julgado reproduzido à fl. 375 esbarra no óbice da Orientação Jurisprudencial nº 111 da SBDI-1 desta Corte.
Conforme se verifica da decisão acima reproduzida, o Regional delineou o seguinte quadro fático: a) a reclamada não provou a acusação de má-fé imputada à reclamante no sentido de ter se utilizado de atestados médicos para não retornar ao serviço; b) a alegação de ato de improbidade, e, consequentemente, a justificativa para a demissão com justa causa, também foi afastada; e c) a afirmativa de que a reclamante agiu de forma desonesta, imputando-lhe falsamente fato definido como crime é suficiente para caracterizar ato lesivo à honra e dano moral. Dessa forma, o Regional concluiu que cabia à reclamada a obrigação de reparar o dano perpetrado. Em razão desses fundamentos, impossível se torna vislumbrar a alegada ofensa literal aos artigos 159, 160 e 1.547 do Código Civil, 5º, V e X, da atual Constituição, 818 da CLT, 131 e 333, I, do CPC, na forma preconizada na alínea “c” do artigo 896 da CLT.
Os demais arestos paradigmas não retratam o fundamento adotado na decisão recorrida, qual seja o de que ficou demonstrado o ato lesivo à honra da reclamante, devendo a reclamada indenizar o dano moral configurado. Óbice da Súmula 296 deste Tribunal.
Ainda que fosse possível superar os referidos fundamentos, o recurso de revista não alcançaria conhecimento, porquanto, para se concluir pela ausência de dano moral, nos moldes alegados pela reclamada, seria necessário o revolvimento da prova, in casu, os documentos juntados e a perícia, o que é vedado nesta esfera extraordinária, a teor da Súmula nº 126.
Não conheço do recurso de revista.

5. HORAS EXTRAS. TELEVENDAS. JORNADA REDUZIDA. COMPENSAÇÃO.

Estabeleceu o Regional:

“Quanto a realização de tarefas administrativas, entendo que não impede o reconhecimento do direito da Autora à jornada de 6 (seis) horas, uma vez que havia preponderância de suas atividades em vendas efetuadas por telefone.
A alegação de que o telefone era apenas um instrumento de trabalho, que as ligações eram de iniciativa da Autora e que esta não trabalhava em "mesa" telefônica, não efetuando transmissão de ligações, transferências de ramais ou vigiando sinalizações de painel, não sendo telefonista, tampouco prospera. Lembre-se que também para a "telefonista" o telefone é um instrumento de trabalho. O fato de não trabalhar em '"mesa", e não efetuar todas as operações comuns às "telefonistas", não afasta aquele - fato - que se utilizava única e exclusivamente de aparelho telefônico para desenvolver suas atividades - vendas.
(...)
Por sua vez, a alegação de que havia compensação de jornada de forma tácita, afastando o direito às horas extras além da 6a diária, não prospera. Para se reconhecer a validade da compensação de jornada, imprescindível acordo escrito, e previsão convencional, sob pena de ferir-se o inciso XIII, do Art. 7o, da Constituição Federal. Além disso, reconhecido que a jornada normal é de 6 (seis) horas, com duração semanal de 36 (trinta e seis) horas, os controles demonstram que foram ultrapassadas tanto uma quanto outra, e a existência de horas extras macula qualquer acordo, ainda que se admitindo eventual acordo tácito. A compensação de jornada para supressão do labor em determinado dia da semana impõe a supressão de qualquer hora extra dada a incompatibilidade entre os institutos "compensação" e "prorrogação". A existência de labor ao sábados afasta a validade de qualquer acordo, mesmo expresso. Também por esta razão, não há que se falar em aplicação do Enunciado 85 do TST, devendo as horas extras serem pagas integralmente, e não apenas o adicional como pretendido pela Ré.
Não há que se falar em pagamento correto das horas extras, uma vez que a Ré não observava a jornada de 6 (seis) horas.” (fls. 342/343 – grifos apostos). 

Em sede declaratória, aquela Corte assentou:

“A ficha de registro de fl. 59, não pode ser admitida como acordo de compensação. Primeiro, porque não há qualquer acordo neste sentido em referido documento. Segundo, porque eventual acordo deveria se dar com a participação da entidade de classe a teor do inciso XIII, do Art. 7º, da Constituição Federal. Terceiro, porque o documento tampouco adequa-se ao § 2º, do Art. 59 da CLT, o qual prevê expressamente acordo ou convenção coletiva de trabalho.” (fl. 356).  

A reclamada prossegue, no apelo, sustentando que a reclamante não era telefonista, porquanto não trabalhava em mesa telefônica, bem como realizava trabalhos administrativos e percebia comissões. Prossegue, afirmando que breve elastecimento da jornada diária de segunda a sexta-feira visava a suprimir o trabalho aos sábados. Aduz que a compensação de jornada foi pactuada na admissão, como demonstra a ficha de registro carreada aos autos, evidenciando a existência de acordo individual, nos moldes da Orientação Jurisprudencial 182 da SBDI-1 desta Corte. Afirma, ainda, a validade do acordo tácito. Aduz contrariedade às Súmulas 85 e 178 desta Corte e à Orientação Jurisprudencial 182 da SBDI-1, todas desta Corte, e ofensa aos artigos 59, § 2º, e 227 da CLT e 7º, XIII, da atual Constituição. Transcreve arestos para o cotejo de teses.
O segundo julgado reproduzido à fl. 379 viabiliza o conhecimento do apelo por divergência jurisprudencial ao retratar que “não se equipara a telefonista a pessoa que utiliza a telefonia para efetuar vendas, tendo sua jornada de trabalho o limite comum de oito horas”
Conheço, por divergência jurisprudencial.

6. PRÊMIOS. INTEGRAÇÃO NO RSR.

A Corte de origem analisou a matéria da seguinte forma:

“A decisão de fundo deferiu o pedido de integração dos "prêmios" nos repousos semanais remunerados, por entender que remuneravam apenas os dias laborados.
Recorre a Ré para ver afastada a natureza salarial da parcela, ao fundamento de que era pago aleatoriamente, sem vinculação ao salário, sustentando que sendo parcela mensal aí já se encontram remunerados os repousos semanais remunerados. Sustenta que o pagamento não era habitual, tendo caráter indenizatório e que se tratavam apenas de incentivo às vendas.
Ao contrário de suas alegações, os comprovantes de pagamento demonstram que os prêmios eram pagos de forma habitual, verificando-se, ainda, que eram pagos sobre a produtividade da Autora, ou seja, trata-se de contraprestação diante do trabalho desenvolvido, o que denota a natureza salarial da parcela, afastando o argumento de que se tratava de incentivo às vendas. Uma vez que os prêmios eram auferidos conforme a produtividade da Autora, por certo que a remuneração se refere apenas aos dias laborados, não se incluindo aí os repousos semanais remunerados.” (fl. 344 – sem grifos no original). 

A reclamada interpõe recurso de revisa, sustentando que os prêmios não se revestem de natureza salarial, porquanto eram pagos de forma aleatória, sem vinculação ao salário. Aduz contrariedade à Súmula 225 desta Corte e traz arestos.
A referida Súmula 253 do Tribunal Superior do Trabalho não trata da integração dos prêmios à remuneração do empregado, motivo pelo qual não há como entendê-la contrariada pela decisão recorrida.
Entre os julgados reproduzidos às fls. 385/386, aqueles oriundos de Turmas desta Corte desservem ao cotejo de teses, ante o óbice da alínea “a” do artigo 896 da CLT. Os demais, por sua vez, não retratam os mesmos fundamentos adotados na decisão recorrida, quais sejam a respeito de os prêmios serem pagos de forma habitual e sobre a produtividade auferida, ensejando o reconhecimento de sua natureza salarial. Óbice da Súmula 296 deste Tribunal.
Não conheço.

7. HONORÁRIOS ADVOCATÍCOS. REQUISITOS.

Assentou o Regional:

“No processo do trabalho a concessão dos honorários advocatícios continua sendo regida pelas Leis n° 5.584/70 e 1.060/50, esta com as alterações introduzidas pela Lei n° 7.510/86, sendo inaplicável o princípio da sucumbência previsto no Código de Processo Civil, ante a sua incompatibilidade, e também porque não é auto-aplicável o artigo 133, da Constituição Federal de 1988 a respeito do tema.
O entendimento majoritário da E. 2a Turma é no sentido de que a simples afirmação do empregado de que não possui condições financeiras de demandar sem prejuízo de seu sustento e de sua família é suficiente para o deferimento do pagamento da verba honorária, ou seja, basta a declaração de sua insuficiência econômica, ainda que formulada na petição inicial, não sendo necessário sequer que esta declaração seja firmada de próprio punho, por força dos artigos 4o e 11 da Lei 1.060/50, que não foi revogada com o advento da Lei 5.584/70.
Tendo o Autor declarado sua condição de hipossuficiente - fl. 05. mantenho a condenação, embora por outro fundamento, contudo, reduzindo a condenação em 15% sobre o valor da condenação, nos termos do § 1º, do Art. 11, da Lei 1.060/50.” (fl. 345)

No final do apelo, a reclamada postula a reforma da decisão recorrida, sustentando que a reclamante não preenche os requisitos da Lei nº 5.584/70, uma vez que não se encontra assistida pelo sindicato da categoria. Aduz contrariedade à Súmula 329 deste Tribunal e transcreve arestos para o cotejo de teses.
O direito à percepção de honorários advocatícios, na Justiça do Trabalho, decorre da assistência judiciária sindical prestada ao trabalhador e do reconhecimento de sua miserabilidade jurídica, devendo haver comprovação da percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou de encontrar-se o demandante em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento e (ou) de sua família. Vale dizer que, para a concessão dos honorários advocatícios, hão de concorrer todas as condições inscritas na lei, consoante diretriz traçada na Súmula nº 219 e confirmada na Súmula nº 329, todas do Tribunal Superior do Trabalho, cujo teor decorre da construção da jurisprudência em torno da interpretação do artigo 14 da Lei nº 5.584/70.
Este Tribunal editou a Orientação Jurisprudencial nº 305, fixando entendimento de que, “na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato”.
In casu, o deferimento dos honorários advocatícios, com base apenas no pressuposto da hipossuficiência econômica, não se coaduna com a jurisprudência desta Corte.
Assim, conheço do recurso de revista, por contrariedade à Súmula nº 329 deste Tribunal, nos moldes estabelecidos na alínea “a” do artigo 896 da CLT.

II – MÉRITO

1. HORAS EXTRAS. TELEVENDAS. JORNADA REDUZIDA. COMPENSAÇÃO.

Como ficou demonstrado pelo Tribunal Regional, a reclamante era vendedora que se utilizava do telefone como um instrumento de trabalho para atingir o objetivo de vender o produto ofertado, situação totalmente diversa da telefonista, cuja atividade-fim se resume e se exaure exatamente em receber e repassar as ligações telefônicas para os demais membros da empresa, não se lhe aplicando o disposto no artigo 227 da CLT.
Esta Corte se posiciona, mediante a Orientação Jurisprudencial nº 273 das SBDI-1, no sentido de que é inaplicável aos operadores de telemarketing o disposto no artigo 227 da CLT.
Dispõe referida orientação jurisprudencial, in verbis:

“A jornada reduzida de que trata o art. 227 da CLT não é aplicável, por analogia, ao operador de televendas, que não exerce suas atividades exclusivamente como telefonista, pois, naquela função, não opera mesa de transmissão, fazendo uso apenas dos telefones comuns para atender e fazer as ligações exigidas no exercício da função.” 

Nesse contexto, não prevalece o entendimento de que a reclamante deveria cumprir jornada reduzida de seis horas e que foi ultrapassada a carga horária semanal.
Dessarte, dou provimento ao recurso de revista para, reformando a decisão recorrida, absolver a reclamada da condenação em horas extras quanto à aplicação analógica da jornada reduzida prevista no artigo 227 da CLT.

2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCOS. REQUISITOS.

Conhecido o recurso de revista por contrariedade ao teor das Súmulas nºs 219 e 329 desta Corte, a consequência é o seu provimento.
Dou provimento ao recurso, para, reformando a decisão recorrida, excluir da condenação o pagamento de honorários advocatícios.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista no tocante aos seguintes temas: “competência da Justiça do Trabalho”, “justa causa”, “estabilidade provisória”, “dano moral” e “prêmios”. Também por unanimidade, conhecer do apelo no tocante ao tópico “horas extras – televendas – jornada reduzida – compensação”, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para, reformando a decisão recorrida, absolver a reclamada da condenação em horas extras quanto à aplicação analógica da jornada reduzida prevista no artigo 227 da CLT. Ainda, por unanimidade, conhecer do recurso de revista no que se refere aos honorários advocatícios, por contrariedade à Súmula desta Corte, e, no mérito, dar-lhe provimento, para excluir da condenação o pagamento da parcela honorária.
Brasília, 24 de junho de 2009.

DORA MARIA DA COSTA
Ministra-Relatora

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